Феномен «мягкого права»: миф или реальность? Демин Александр Васильевич, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права Юридического Института ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет» (г. Красноярск)
[ Закрыто ] Феномен «мягкого права»: миф или реальность?
01.06.2013 12:05:05
|
|
|
|
01.06.2013 22:07:37
Александр Васильевич, спасибо за статью.
У меня только один вопрос/уточнение. Почему Вы говорите о недостатке НОРМАТИВНОСТИ "мягкого" права? Разве не об обязательности нужно вести речь? Нормативность - общий характер - корреспондирует понятию "индивидуальный". Даже, если "мягкое" право может включать в себя и индивидуальные регуляторы, не с этим ведь связаны споры вокруг него. А с тем, что его действенность опирается не на силу, а на разумность, авторитетность и т.д. Я поняла по контексту, что термин "нормативность" используется в существующих исследованиях, но, по-моему, не совсем правильно. М.Л.Давыдова |
|
|
|
03.06.2013 04:51:52
Марина Леонидовна, Вы совершенно правы, нормативность как метод формирования и выражения воли субъекта не зависит от типа социального регулятора. Скорее здесь издержки перевода: наши англоязычные коллеги обычно используют этот термин применительно к праву.
Что касается "мягкого права", то я понимаю проблематику так: есть многочисленная и разнородная группа актов, которые, формально не обладая юридической силой, в той или иной степени оказывают влияние на механизм правового регулирования. Иногда это влияние очень серьезное: например, нарушение Кодекса судейской этики может повлечь вызов судьи на квалификационную коллегию с потенциальной возможностью лишения полномочий; т. е. нарушение положений неправового акта играет роль нормативного основания при привлечении к ответственности. Юристы с такими актами работают и на практике, и в системе юридического образования. Однако их научный анализ и систематизация отсутствует. Общепризнанной категории, которая охватывала бы подобные регуляторы, также нет. Поэтому всем знакомы такого рода диалоги: - Иван Иванович, я диплом принесла на проверку. - Молодец Леночка. Есть вопросы? - Иван Иванович, я в работе ссылаюсь на Бюджетное послание Президента Федеральному Собранию. Куда мне его поставить в списке источников? - А что там у нас? Так, международные документы, нормативные правовые акты, официальные разъяснения, доктрина, судебная практика. Гм... ну поставь в нормативные акты. - А куда его "вставить" по юридической силе - выше чем постановления Правительства или ниже? - Гм... подумать надо. На мой взгляд, основная проблема заключается даже не отграничении soft law от hard law, а скорее - в отграничении мягкого права от "в чистом виде" политических и корпоративных актов. Здесь очень зыбкая граница, хотя в "пограничных областях" границы всегда стираются, происходит диффузия регуляторов. Поэтому говорят про "серую область" или "полутень права". |
|
|
|
03.06.2013 22:39:35
А.В., но ведь в части политических и корпоративных актов это явление далеко не новое. Влияние партийных документов на правовую реальность - это вообще из социалистического прошлого. Почему сейчас стали говорить о soft law, если "серая область" между правом и другими социальными нормами была всегда? Произошло постепенное накопление, и достигнута критическая масса в количестве источников? Или что-то изменилось в отношении общества/юристов к ним?
|
|
|
|
06.06.2013 21:40:55
Александр Васильевич, с огромным интересом прочла Вашу статью. Спасибо! Может, я ошибаюсь, но рискну высказать своё мнение и предположить, что нормы, носящие оценочный характер, также можно было бы отнести к «мягкому праву», и тогда у него было бы больше шансов на «легализацию». Оценочные понятия, также как и «мягкое право» не допускают возможности определения их содержания исчерпывающим образом, они не характеризуются однозначностью в силу постоянно изменяющихся жизненных условий.
Кроме того, некоторые из признаков оценочных понятий, связанные с возможностью установления их содержания только с учетом конкретных обстоятельств, позволили отдельным ученым называть их ситуационными. Вы также отмечаете, что нормы «мягкого права» ситуативны и отражают конкретные проблемы, которые пытаются решить заинтересованные субъекты права. Я понимаю, что, говоря о «мягком праве», речь идет о том, что они не закреплены законодательно, в отличие, например, от норм, носящих оценочный характер. Вместе с тем, интерпретация оценочных выражений выходит за рамки законодательства, и здесь они становятся схожи с нормами «мягкого права», и возникают основания говорить об их схожести. Как Вы считате, есть ли возможность, в принципе, сравнивать эти понятия и говорить об их соотношении? Н.А. Соловьева
Изменено:
|
|
|
|
07.06.2013 06:18:40
Коллеги, спасибо за дискуссию. Конференция замечательная!!!
Чем обусловлен интерес к мягкому праву именно в последнее десятилетие? На мой взгляд, катализатором выступают международные отношения; ко второй половине ХХ века доктрина и практика приходят к понимаю, что ограничение круга источников закрытым перечнем, закрепленным в п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда (договоры, обычаи, общие принципы), начинает тормозить развитие международного права, его способность адекватно реагировать на вызовы эпохи постмодерна. Они статичны, инерционны, ориентированы исключительно на суверена, несут с собой риски в части юридических санкций и пр. Расширение круга субъектов международных отношений за счет интеграционных надгосударственных образований, международных организаций и частных лиц, вовлечение их в процессы международно-правового регулирования, также способствуют усилению внимания к тематике мягкого праву. Сходные процессы наблюдаем и на национальном уровне. Плюрализация источников права, интернационализация правового регулирования, вовлечение в правообразование новых "массовых" субъектов (в первую очередь, судов), рост относительно-определенных средств в общем нормативном массиве и т.д. Даже публичные отрасли права (налоговое, административное) уже не могут ограничиться только нормой Закона; что уж говорить о частных отраслях права! Что касается оценочных понятий, мое мнение такое. Легальное закрепление любой нормы в официальном источнике означает лишь самое начало ее жизни. Для адаптации к требованиям реальной практики, требуется ее интерпретация и конкретизация. Постепенно содержание нормы трансформируется, приобретает новые смыслы и понимания. Хотя первоначальная текстуальная оболочка может сохраняться в неизменности. Хорошим подспорьем в процессе эволюции правовых норм - в части их дополнения, конкретизации, интерпретации - могут играть мягко-правовые акты. Разумеется, чем более общий и/или оценочный характер имеет та или иная норма, тем значительно большие усилия требуются для ее перманентного "раскодирования". |
|
|
|
14.06.2013 05:40:27
Уважаемые коллеги, для тех кто интересуется "мягким правом".
Мой перевод статьи Алана Бойла "Некоторые размышления о взаимоотношениях международных договоров и мягкого права" (Alan Е. Boyle. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly, 1999, vol. 48, № 4, pр. 901-913). Ознакомиться с переводом можно здесь: Желаю всем удачи, творческого роста и прекрасного летнего отдыха!!! |
|
|
|
16.06.2013 17:27:08
Здравствуйт Александр Васильевич!
В исследовании затронута весьма акутуальная тема. В месте с тем при ознакомлении с текстом статьи возникают нектороые вопросы. Как я понял, к мягкому праву отнесены различные авторитетные веления и рекомендации, раасчитанные на неоднократное применение и неограниченный круг лиц, однако не подкреплённые механизмом юридического принуждения к их исполнению. В таком случае, будут ли модельные кодексы, такие как Модельный УК СНГ, Модельный УК США, Единообразный торговый кодекс США являться типичными образцами мягокого права? Мне думается, что да. Вместе с тем возникает вопрос, отграничиваете ли Вы источники мягкого права от таких явлений, как методические и интерпритационные акты? Ведь данные акты характеризуюся ВТОРИЧНОСТЬЮ, ПРОИЗВОДНОСТЬЮ от традиционных источников права, что и не позволяет, на мой взгляд относить их к источникам права как таковым (это, впрочем, отдельная тема для дискуссии), а магкое право в моём видении так же как и жёсткое, всегда обладает признаком ПЕРВИЧНОСТИ, и применяется при необходимости урегулировать новые отношения, либо поднять их регламентацию на качественно более высокий уровень систематизации и стандартизации. Хотелось бы услышать пояснения относительно данных вопросов. Ибо от этого зависит круг вкладываемых в понятие магкого права явлений. Заранее благодарен. С уважением,
Изменено:
|
|
|
|
21.06.2013 15:55:16
Иван, добрый день.
По поводу Вашего вопроса замечу, что в американской литературе встречается мнение о том, что изначально термин "мягкое право" появился именно для характеристики статуса Единообразного торгового кодекса США (хотя это и спорный вопрос). В настоящее время, концепция мягкого права еще не сформировалась, и я не возьму на себя смелость предлагать здесь окончательные ответы. На мой взгляд, мы пока находимся на стадии аккумулирования и отбора эмпирического материала для исследования феномена, который реально существует, но пока не получил адекватного осмысления в теории; впереди - дефинирование, систематизация, выстраивание иерархических связей по вертикали и по горизонтали. Разброс мнений во взглядах на мягкое право колоссальный. Более того, многие авторы полагают, что не существует самого явления и все регуляторы можно по традиции распределить между правом и иными социальными нормами (политикой, моралью, традициями, внутрикорпоративным саморегулированием). Поэтому в отношении мягкого права мы сегодня находимся состоянии активной дискуссии. В сентябре я планирую провести масштабный круглый стол по теме «Феномен мягкого права: грани осмысления» и по его итогам подготовить Сборник российских и зарубежных публикаций на эту тему. Примерный перечень вопросов для обсуждения в рамках круглого стола прикрепляю ниже - возможно информация кого-то заинтересует. Буду рад любому участию. |
|
|
|
29.06.2013 12:25:16
Добрый день, Александр Васильевич. Не считаете ли Вы, что дискуссия о признании или непризнании "мягкого права" носит надуманный характер? От того признаем ли мы указанные Вами феномены о которых идет речь в статье, или не признаем, не зависит тот факт продоложится их развитие в последующем. Может быть вся проблема только в том, можно ли применить к указанным Вами актам термин "мягкое право"? Что касается термина "права", то думается, что его в данной ситуации применять нельзя с учетом нормативного понимания этого термина. Даже если учесть, что мы живем в эпоху постмодерна, когда неопределенность господствует во всех сферах жизни, роль истины при этом не должна снижаться. В этих условиях термин "право" можно использовать в четком соответствии с его содержанием, учитывая признаки общеобязательности, обеспеченности принудительной силы и др. Конечно, нормы о которых идет речь в статье существуют и они будут в дальнейшем развиваться, соглашусь также, что это положительно, но применять здесь нужно какой-то другой термин, чтобы исключить подмену понятий и иметь более четкую границу между правом и неправом. |
||||
|
|
|||
Читают тему (гостей: 1, пользователей: 0, из них скрытых: 0)